Можно ли забыть о корпоративной процедуре, если очень хочется, или О надлежащем способе защиты владельца привилегированных акций
В связи с наличием разнонаправленных интересов участников хозяйственных обществ, в корпоративном законодательстве содержатся определенные нормы, позволяющие обеспечивать баланс интересов различных групп, в частности: мажоритариев и миноритариев, владельцев обыкновенных и владельцев привилегированных акций и пр.
Одной из таких норм является абз. 1 п. 2 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах» из которой следует, что в уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям считаются определенными также, если уставом общества установлен порядок их определения. Владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций.
Указанная норма может стать поводом для обращения акционера в суд, со ссылкой на то, что размер дивиденда в уставе акционерного общества не определен.
Подобная ситуация возникла в споре ОАО «Лензолото» с его бывшим акционером Westway Alliance Corp., в котором бывший акционер обратился с иском о довзыскании дивидендов.
Поскольку в данном деле были затронуты вопросы, разрешение которых имеет непосредственное значение для нормального функционирования и деятельности корпораций, в настоящем блоге я рассмотрю основные проблемы, поднятые в данном споре.
1.Фабула дела
В апреле 2014 года Westway Alliance Corp. обратилась в арбитражный суд с иском о довзыскании дивидендов, а именно разницы между объявленными общим собранием акционеров по итогам 2010 и 9 месяцев 2011 года дивидендами по обыкновенным и по привилегированным акциям.
На указанных заседания общих собраний акционеров ОАО «Лензолото» были объявлены дивиденды, по которым по итогам каждого отчетного периода размер дивиденда на одну обыкновенную акцию в несколько раз превышал дивиденд на одну привилегированную акцию.
Истец основывал свое требование на том, что в п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото» размер дивиденда не определен, поскольку формулировка Устава, а именно:
«дивиденды по привилегированным акциям начисляются и выплачиваются ежегодно в размере не менее 6,9 (шести целых девяти десятых) процентов от чистой прибыли Общества за финансовый год, разделенных на количество привилегированных акций»
создает правовую неопределенность, так как акционеры до момента проведения заседания совета директоров не могут самостоятельно определить конкретный размер дивиденда.
В связи с чем, по мнению Westway Alliance Corp., на основании п. 2 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах» имеет право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций.
Решением Арбитражного суда Иркутской требование истца было удовлетворено частично, с ОАО «Лензолото» взыскан неполученный доход за 2010 и 9 месяцев 2011 года. На прошлой неделе Четвертый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении иска отказал в полном объеме (публикации в СМИ о данном споре можно прочитать в газете «КоммерсантЪ» и на портале Право.ру).
2. Проблемные вопросы с толкованием и применением норм права
2.1. Определен или нет размер дивиденда при формулировке «не менее 6,9% от чистой прибыли»?
Основной проблемой данного дела стало толкование п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото».
Арбитражный суд Иркутской области указав, что «размер дивидендов для привилегированных акционеров в любом случае не может быть меньше 6,9 % от чистой прибыли вне зависимости от того как сработало акционерное общество», отклонил довод ОАО «Лензолото», что размер дивиденда по привилегированным акциям установлен в Уставе.
По моему мнению, данный довод суда лучше всего показывает ошибочность отрицания того, что формулировка «не менее 6,9 процентов от чистой прибыли» определяет размер дивиденда по привилегированным акциям.
При отрицании установленного в п. 10.5 Устава размера дивиденда по привилегированным акциям следует отсутствие юридической силы указания на размер дивидендов «не менее 6,9 процентов от чистой прибыли», поскольку теряется всякий смысл в выделении из чистой прибыли данного процента, так как при выплате дивидендов по обыкновенным и привилегированным акциям их размер будет всегда совпадать.
Если признать, как это сделал Арбитражный суд Иркутской области, что владельцы привилегированных акций в любом случае вправе рассчитывать на получение дивидендов в размере не менее 6,9% от чистой прибыли, в том числе в тех случаях, когда общим собранием акционеров принято решение о невыплате дивидендов по обыкновенным акциям, то единственным правомерным выводом из данной ситуации является признание того, что в п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото» размер дивиденда по привилегированным акциям установлен.
Цель установления в уставе общества размера дивиденда по привилегированным акциям состоит в предоставлении владельцам привилегированных акций гарантии на получение дивидендов по итогам деятельности общества за отчетный период. Данная цель является единственной и неделимой.
Поэтому, произведенное Арбитражным судом Иркутской области двоякое толкование п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото», заключающееся с одной стороны в подтверждении установленного в Уставе размера дивиденда по привилегированным акциям, как минимальной гарантии, а с другой стороны, в случае принятия решения о выплате дивидендов в большем размере, отказывая в признании размера дивиденда в Уставе установленным – свидетельствует об ошибочности вывода суда, так как размер дивиденда по привилегированным акциям либо установлен, либо нет.
Суд апелляционной инстанции принял позицию ОАО «Лензолото», указав на то, что размер дивиденда по привилегированным акциям установлен.
Также хотелось бы дополнительно отметить следующее.
Во-первых, если применить теологическое и системное толкование п. 10.5 Устава и п. 2 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах», то следует сделать вывод, что размер дивиденда по привилегированным акциям определен, так как указанная в п. 10.5 Устава формулировка, по сути, содержит две нормы: (1) устанавливает размер дивиденда – не менее 6,9% от чистой прибыли; (2) устанавливает дополнительное право органам управления Общества принять решение об объявлении дивидендов в размере большем, чем 6,9% (т.е. дополнительная гарантия для владельцев префов).
Во-вторых, с точки зрения защиты интересов владельцев привилегированных акций формулировка «не менее 6,9% от чистой прибыли» является гораздо предпочтительнее, так как при установлении только твердого размера дивидендов владельцы привилегированных акций не могут рассчитывать на получение дивидендов в большем размере.
2.2. Надлежащий способ защиты нарушенного права
Помимо вопроса о том, является определенным или нет размер дивиденда по привилегированным акциям в п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото» судам также требовалось разрешить вопрос был ли выбран истцом надлежащий способ защиты.
Напомню, что дивиденды, которые доистребовал истец объявлены в установленном порядке не были. В июне 2011 и в декабре 2011 были приняты соответствующие решения общим собранием акционеров об объявлении дивидендов, исходя из полученной чистой прибыли. Решения были исполнены в полном объеме, оспорены в установленном порядке не были. Westway Alliance Corp., являясь акционером общества, дивиденды получила и только после продажи своих акций в 2014 году обратилась в суд с иском к ОАО «Лензолото» о довзыскании дивидендов, указав, что истец имел право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций.
ОАО «Лензолото» в суде сослалось на то, что истцом был выбран ненадлежащий способ защиты права, так как Westway Alliance Corp. должна была обратиться с иском о признании недействительными решений органов управления общества, то есть оспорить в установленном порядке в настоящее время действительные юридические факты (решения волеобразующих органов юридического лица), с которыми закон (пункт 3 статьи 42 ФЗ «Об акционерных обществах») связывает возникновение конкретных прав и корреспондирующим им конкретных обязанностей.
Суд первой инстанции с доводом ответчика не согласился, посчитав, что истец выбрал надлежащий способ защиты.
Данный вывод суда представляется ошибочным, так как к настоящему времени на основании норм действующего законодательства сложилась устойчивая судебная практика, не позволяющая обращаться в суд с иском о взыскании дивидендов, если таковые не были объявлены. Поэтому, в случае несогласия с решением органа управления относительно объявленных дивидендов, полагая, что решение принято в нарушение закона и устава общества, акционер должен был обратиться с иском об оспаривании соответствующего решения. Но не использовать способ защиты, направленный на фактический пересмотр действительного решения органа управления акционерного общества за пределами срока исковой давности.
В этой связи особое значение имеет момент нарушения права акционера.
Если в Уставе акционерного общества размер дивиденда не определен, то в какой момент происходит нарушение?
Из системного толкования ст. 32 и 42 ФЗ «Об акционерных обществах» следует, что совет директоров акционерного общества не вправе рекомендовать, а общее собрание акционеров принимать решение о начислении дивиденда по одной обыкновенной акции в большем размере по сравнению с дивидендом на одну привилегированную акцию.
Но если совет директоров в нарушение п. 2 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах» все же рекомендует, а общее собрание акционеров примет решение о выплате дивидендов на одну обыкновенную акцию в размере большем, чем на одну привилегированную, то в данном случае, принятыми корпоративными решениями будут нарушены права владельцев привилегированных акций.
Таким образом, законодатель связал нарушение права владельцев привилегированных акций на получение дивидендов в равном размере с владельцами обыкновенных акций именно с принятием незаконных корпоративных актов (решений) органами управления общества. В этой связи, владельцы привилегированных акций наделены возможностью оспорить решения о рекомендации и выплате (объявлении) дивидендов.
Субъективное право требования выплаты дивидендов появляется у акционера не раньше, чем будет принято соответствующее решение общим собранием акционеров, в котором должен быть установлен конкретный размер дивиденда на одну обыкновенную и привилегированную акцию. До принятия соответствующего решения у акционера существует лишь абстрактная возможность на принятие участия в распределении прибыли общества (если прибыль будет получена).
Поддерживается соответствующий вывод в доктрине корпоративного права. Так, В.А. Белов указывает: «… может ли акционер, опираясь просто на одно то, что он – акционер (т.е. на факт приобретения им акций), потребовать от общества-эмитента, скажем, выплаты дивидендов (абз. 4 п. 1 ст. 67)? Нет, тоже не может, ибо непосредственным основанием возникновения обязанности общества выплатить дивиденд является совсем другой юридический факт – объявление дивидендов, а не приобретение акций. Требование необъявленных (неопределенных ни в размере, ни в сроке выплаты) дивидендов, признай мы его, было бы пустым звуком» (Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009. С. 209, 211 (автор очерка – В.А. Белов); аналогичные рассуждения можно встретить и в других работах, см.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. – М.: Статут, 2008. С. 337, 338).
Неудивительно, что вся существующая судебная практика исходит именно из приведенного толкования (см.: Постановление ФАС Московского округа от 24 января 2008 года по делу №А40-18226/2007; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2011 года по делу №А67-2047/2011 и пр.).
Таким образом, в соответствии с законодательством и судебной практикой такой иск, как обязание доплатить дивиденды по привилегированным акциям, по которым не было принято соответствующее решение общим собранием акционеров и без оспаривания данного решения не имеет под собой материально-правового основания.
Четвертый арбитражный апелляционный суд также согласился с указанным здесь выводом, указав, что иск не подлежал удовлетворению при наличии не оспоренных в порядке пункта 7 статьи 49 ФЗ «Об акционерных обществах» решений общего собрания акционеров.
Лаконичность в данном случае суда можно объяснить просто. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что размер дивидендов по префам в п. 10.5 Устава ОАО «Лензолото» определен, фактически сделал излишним все остальные доводы ответчика. В этой связи в постановлении приводить развернутую аргументацию суду не требовалось, так как судебный акт не преследует цели научной статьи.
3. Мины в корпоративный оборот, которых удалось избежать
В завершение объемного блога хочу особо отметить, что в результате вынесения постановления судом апелляционной инстанции в настоящее время удалось избежать создания опасного для всего оборота прецедента. Опасность могла выразиться в следующем.
3.1. Получение возможности предъявлять любые иски к акционерному обществу без необходимости оспаривания корпоративных решений
Как было сказано выше, в судебной практике на основе норм корпоративного законодательства сложился однозначный подход, согласно которому общее собрание акционеров вправе как определить конкретный размер дивидендов, так и принять решение о нераспределении дивидендов. Соответствующее решение не может быть подвергнуто ревизии со стороны акционеров, за исключением непосредственного оспаривания данного решения в суде в связи с нарушением законодательства и прав заявителя. Принятое общим собранием акционеров решение по вопросу выплаты дивидендов, которое оспорено не было, является действительным и обязательным для исполнения. В этой связи подход, поддержанный Арбитражным судом Иркутской области, мог предоставить недобросовестным акционерам-владельцам привилегированных акций новый механизм для гринмейлинговых атак (корпоративного шантажа), поскольку любой акционер посчитавший, что его право было нарушено принятым решением органа управления юридического лица, мог обратиться с иском к акционерному обществу без оспаривания решения, которое непосредственно стало основанием для нарушения его прав.
3.2. Параллельное нарушение прав общества и иных акционеров
При этом при предъявлении иска о довзыскании необъявленных дивидендов на права акционерного общества и остальных его акционеров внимания не обращается, в связи с чем, вместо соблюдения баланса интересов происходит очевидная несправедливость, которая отчетливо видна на примере требования о выплате необъявленных дивидендов в пользу конкретного акционера. При этом забывается, что дивиденды выплачиваются не из абстрактных фондов, а из имевшейся чистой прибыли по итогам соответствующего периода, направленной на выплату дивидендов, которая к моменту обращения с иском, как правило, уже распределена.
3.3. Нарушение стабильности оборота
Кроме того, на иск о взыскании дивидендов распространяется общий срок исковой давности равный трем годам, которая начинается с момента, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении своего права.
Тем самым, стабильное акционерное общество может подвергнуться гринмейлинговой атаке за якобы случившееся несколько лет назад нарушение прав лица, которое уже может не являться акционером общества, с причинением убытков действующим акционерам, а также с созданием определенной угрозы снижения стоимости акций общества на бирже.
Такая ситуация в принципе никак не коррелируется с принципом стабильности оборота и создает широкое поле для конфликтных ситуаций между обществом и акционерами, а также между акционерами.