Исключение протокола личного досмотра как недопустимого доказательства. Вопрос тактики: на какой стадии заявлять ходатайство ?

По уголовным делам, возбужденным по ст. 228 УК РФ, которые основаны на результатах оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), в материалах дела на практике часто имеется составленный оперуполномоченными сотрудниками полиции Протокол личного досмотра физического лица, его вещей, изъятия предметов, вещей и документов, который представлен в качестве доказательства, подтверждающего предъявленное физическому лицу обвинение. (Также данный протокол может иметь иное название, например, Протокол досмотра, однако его суть не изменяется).

Согласно п. 1 ст. 14 Закона об ОРД при решении определенных настоящим Федеральным законом задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, обязаны принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства.

Согласно п. 1 ст. 15 Закона об ОРД в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Полагаю, что вышеназванный Протокол личного досмотра не может быть использован в качестве доказательства по следующим основаниям:

Согласно ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) протоколы следственных и судебных действий являются допустимыми доказательствами. Однако, уголовно-процессуальным законодательством РФ личный досмотр в качестве следственных или судебных действий не предусмотрен, как и процессуальный документ в форме Протокола личного досмотра.

Обращаю внимание на то обстоятельство, что личный досмотр во многих случаях не проводится на месте предполагаемого задержания, а в материалах дела часто не имеется соответствующих протоколов о доставлении или административном задержании, либо протокола задержания подозреваемого, которые предусмотрены ст. ст. 27.7 КоАП РФ, 92 УПК РФ, ст. 14 Закона о полиции.

Более того, в материалах уголовного дела часто отсутствуют иные процессуальные документы, которые отражают изъятие предметов у подсудимых, в том числе в нарушение ст. 182 УПК РФ не составлен протокол личного обыска или выемки.

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами по делу являются доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса.

Однако Конституция Российской Федерации в ч. 2 ст. 50 устанавливает более жёсткое требование: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Следовательно, допустимость доказательства определяется его законностью – строгим соответствием законодательству.

Таким образом, руководствуясь гл. 15, ст. ст. 74, 75, 89 и 92 УПК РФ, ст. 27.7 КоАП РФ, ст. 14 Закона о полиции, ст. 50 Конституции Российской Федерации, полагаю, что вполне правомерно и разумно заявлять ходатайство об исключении протокола личного досмотра как недопустимого доказательства с целью признания его недопустимым доказательством по конкретному уголовному делу.

Однако возникает вопрос тактики: на какой стадии заявлять подобное ходатайство ?

На досудебной стадии при производстве такого процессуального действия как ознакомление с материалами уголовного дела (ст. 217 УПК РФ), в стадии предварительного слушания (гл. 34 УПК РФ) или же в стадии судебного заседания (гл.гл. 36-37 УПК РФ) ?

Ведь заявление подобного ходатайства в любой из указанных стадий уголовного процесса имеет свои плюсы и минусы с различными последствиями.

Уважаемые коллеги, какой ответ подсказывает Ваш опыт? Заранее благодарю за совет.

• 7002
• рейтинг 1

Похожие материалы

Комментарии (7)

"Алексей, протокол досмотра составлен в рамках ОРД, соответственно является наряду с другими его результатами потенциальным доказательством по делу, которое рассекречиваться и при общается к уголовному делу в качестве письменного доказательства" - Уважаемый Анатолий, а как быть, если взглянуть на проблему в аспекте п. 1 ст. 15 Закона об ОРД, согласно которому в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Российской Федерации ?

Кроме того, согласны ли Вы с тем, что наиболее оптимальный тактический ход заявления подобного ходатайства - это в стадии предварительного слушания?

Заранее спасибо! с уважением, Алексей.

1. Изъятие документов, составление протокола в соответствии с УПК РФ до возбуждения уголовного дела ничего не меняет, поскольку все собранные до возбуждения дела доказательства(их прямо так и называют, хотя строго говоря они не являются таковыми до соответствующей оценки их следователем после возбуждения уголовного дела);

2. Тактика может быть разной, в зависимости от серьезности позиции о прекращении уголовного преследования и дела на стадии ознакомления с его материалами, если нет уверенности в том, что следствие готово объективно оценить вашу позицию по собранным доказательствам, лучше оставить для предварительного слушания

Судье Костанайского городского суда Садвокасову Ж.М.

ХОДАТАЙСТВОО признании фактических данных недопустимымив качестве доказательств

В протоколе обыска от 9 августа 2005 года, в квартире Мороз Е., по адресу г.Костанай, пр. Аль-Фараби д.95 кв.19, записано, что изъято самодельное взрывное устройство, затем через точку с запятой – гильзы патронов охотничьих, а затем одноразовый шприц без иглы заполненный серым веществом. (л.д.89 т.2) Из этого описания видно, что, не располагая заключением эксперта, следователь в нарушение УПК РК определил предмет как взрывное устройство. Вместе с тем, шприц, ставший впоследствии составной частью взрывного устройства, описан отдельно, как самостоятельный предмет. Что имел в виду под взрывным устройством следователь, неясно. Тем самым нарушены требования ст.ст.240-241 УПК РК, о том, что когда обстоятельства имеющие значение для дела могут быть получены на основе специальных научных знаний, то обязательно проводится экспертиза. Она обязательна, если необходимо установить обстоятельства, которые не могут быть достоверно установлены иными доказательствами. Таким образом, указанные фактические данные получены незаконно и согласно ст.ст.115-116 УПК РК должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств, так как допущенные нарушения правил уголовного процесса могут повлиять на достоверность фактических полученных данных. Кроме этого, на основании ч.3 ст.19 УПК РК сомнения, возникающие при применении уголовно-процессуального закона должны толковаться в пользу обвиняемого. В этой связи, прошу признать недопустимым в качестве доказательства протокол обыска от 9 августа 2005 года в части изъятия взрывного устройства. В протоколе обыска телефоны Nokia и шприц описаны без выведенных из них проводов. Телефоны упакованы в пакете № 3, а шприц в пакете № 7, из чего следует, что в тот момент они не составляли единого целого. Причем обнаружен один шприц с веществом серого цвета, гранулированным цилиндрической формы. Затем в материалах дела появляется якобы также изъятый при обыске еще один шприц, с жидкостью, сыпучим веществом и выведенными из него проводами. В протоколе обыска его нет. Впервые этот шприц появляется в протоколе осмотра шприца и сотовых телефонов без даты на л.д.110-111, т.2. Причем описание его содержимого не совпадает с описанием в исследовательской части акта взрывотехнической экспертизы от 15 сентября 2005 года (люд.122-124, т.2) В акте дно контейнера закупорено желто-коричневым веществом, похожим на застывшую эпоксидную смолу, на высоту 8 мл, а в следственном осмотре шприц снизу до половины наполнен сыпучим веществом, выше вещество желто-коричневого цвета. В акте сыпучее вещество расположено в средней части контейнера и закупорено желтым веществом на высоту 23 мл. Этот шприц наряду со шприцом с гранулированным веществом серого цвета, патронами и гильзами, представлен на экспертизу согласно постановлению от 11 августа 2005 года. Здесь он описан как шприц, наполненный жидкостью и сыпучим веществом, изъятый в ходе обыска в квартире Мороз. При этом эксперту-баллисту поставлен вопрос: не является ли шприц с жидкостью взрывным устройством. После получения отрицательного ответа, лишь через месяц после обыска - 7 сентября 2005 года назначена комплексная взрывотехническая экспертиза сотовых телефонов и неизвестно откуда появившегося шприца с жидкостью и проводами. Шприц с гранулированным веществом, описанный в протоколе обыска, на экспертизу не направлен. Зато в распоряжение экспертов поступил рентгеновский снимок «устройства» (так он назван в акте экспертизы), в числе же объектов, предоставленных на экспертизу в постановлении от 7 сентября 2005 года, (люд.112, т.2), снимок не указан. Процессуальное оформление производства снимка в деле также отсутствует. В этой связи все обвинительные документы в части упоминания шприца с жидкостью и проводами, - постановления о назначении экспертиз, акты экспертиз, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение следует признать недопустимыми доказательствами и исключить из судопроизводства. И, наконец, в деле фигурируют два заключения взрывотехнической экспертизы - № 113 и № 133 от 15 сентября 2005 года и два взаимоисключающих вывода эксперта. Так, согласно новому постановлению о привлечении в качестве обвиняемого от 15 декабря 2008 года со ссылкой на акт № 113 устройство признано электродетонатором, а по заключению № 133 электровоспламенителем. Электровоспламенитель может являться составной частью электродетонатора мгновенного действия, который с помощью инициирующего ВВ возбуждает взрыв бризантных (поражающих) ВВ. В данном устройстве нет ни инициирующих, ни бризантных ВВ, а содержится порох, относящийся к метательным ВВ, не вызывающим детонацию. Подобные грубые нарушения правил уголовного процесса, согласно требованиям ст.116 УПК РК, несомненно, повлияли и могут повлиять на достоверность полученных фактических данных. С учетом изложенного, на основании ст.ст.116 УПК РК прошу суд признать недопустимыми в качестве доказательств и не имеющими юридической силы, перечисленные фактические данные.

P.S. Суд признал недопустимыми доказательствами протокол осмотра от 9 августа 2005 года в части изъятия двух сотовых телефонов и самодельного взрывного устройства, протокол осмотра предметов от 5 сентября 2005 года в части осмотра цилиндрического контейнера, наполовину заполненного веществом, двух сотовых телефонов и заключение экспертизы № 133 от 15 сентября 2005 года и исключил их из числа доказательств. В итоге мой подзащитный по ст.252 ч.2 УК РК / незаконное изготовление взрывчатых веществ совершенное по предварительному сговору группой лиц/, был оправдан.

Коллеги, подключаясь к обсуждению спешу отметить вот что, МВД РФ выпустило приказ № 199 от 1.04.2014 г. "Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", и у меня в связи с этим возник вопрос на вопрос. а гласное ли было у Вас Алексей мероприятие?