О политике права (заметки к Общей теории права и государства Х. Кельзена)

Поскольку словом "революция", к великому сожалению, все более и более насыщается атмосфера в нашем обществе (это мое ощущение - результат не только того, что видел на Чистых прудах и вокруг них, о чем написал в предыдущем блоге - то был скорее повод, но и того, что именно это слово в последнее время (уже два года как) регулярно характеризует некоторые действия ВАС), я решил ознакомиться с его отражением в праве и обратился к тому, кто, наверное, одним из первых придал этому явлению вполне юридический окрас. Это Ханс Кельзен.

Но мое внимание привлекло в его работе также другое.

На этом портале несколько раз я сталкивался с довольно странным для меня лично тезисом "Вы отрицаете политику права? Да Вы позитивист, батенька!". У меня этот тезис всегда вызывал улыбку (ее правда не увидеть на этом портале по техническим причинам), но поскольку я снова прикоснулся к тем источникам, на основании которых сформировался мой собственный взгляд на данную проблему, у меня есть возможность по горячим следам показать основание для этой улыбки. Возможно, кто-то тоже начнет улыбаться в указанном случае :)

Одной из остроумнейших характеристик "чистого" учения о праве является "rechtsreine Rechtslehre" - выражение Херманна Хеллера, которое можно перевести (слегка поэтически) как "от права чистое учение о праве".

Действительно, основной особенностью его учения было то, что он полностью лишал право его содержательной стороны. Это учение называют нормативистским, но это совсем не верно, так как нужно учитывать две вещи:

1. То, что таковым его назвал сам Кельзен.

2. То, что сам Кельзен понимал под нормой совсем не то, что обычно понимается.

Норма у Кельзена отнюдь не является общим положением, как это принято у нас считать ("рассчитанная на многократное применение к разным конкретным случаям").

Он прямо называл этот взгляд глубоко ошибочным. Нормы он делил на общие (то, что мы собственно и называем нормами) и индивидуальные. Последние - примерно то, что мы называем ИПА, точнее - то, что составляет их содержание. Одним словом - приказание. (Кстати, желающие ознакомиться с этим делом могут не мучить себя изучением оригинала, как всегда объемистого в таких случаях, а просмотреть статью М.М. Агаркова про сделки, где все эти особенности очень точно фиксирует и - что важно - очень лаконично, по сути)

По этой причине его учение нельзя называть нормативистским с т.з. привычного для нас понимания слова "норма". Поскольку норма у него отождествляется с приказом, который может быть как общим, так и индивидуальным - рассчитанным на конкретный случай, это учение нужно считать случаем, наверное, самого последовательного и чистого децизионизма, который можно себе представить.

В общем и целом это значит, что все право у него сводится к распределению полномочий, а отнюдь не состоит из норм в смысле правил поведения и не является конкретным порядком, совокупностью институтов (теория француза Ориу (есть его работа, переведенная Пашуканисом в 1927, кажется, году), которой много внимания в Германии уделил Шмитт; тема сложная, поэтому, безподробностей, хотя у нас ее, по-моему, вообще не изучают на теории права).

К примеру, договор он относит к числу "правотворческих" актов, поскольку договор устанавливает приказание, обязательство, а потому индивидуальную норму. Да, в его создании участвует и обязанное лицо - в чем формальное отличие его от акта публично-правового субъекта, принимаемого в одностороннем порядке без участия того, что будет обязан его исполнить. Но в обоих случаях эти акты должны быть исполнены, а потому оба устанавливают то, что Кельзен называет нормой.

Соответственно, в области правоприменения он видит такую картину. Общие нормы устанавливают как минимум полномочие органа, порядок его создания или просто создает его - так чтобы орган мог делать индивидуальные нормы-приказы. Дальше они либо оставляют ему дискрецию, либо определяют также и содержание его решений. При этом правоприменительное решение всегда носит конститутивный характер (ср. теория суд. решения как приказа), а не только декларативный (ср. теория суд. решения как признания). Конститутивность, например, вытекает из того, что орган призван определить наличие тех или иных обстоятельств, от которых зависит содержание решения. Она заключается именно в том, что его решением доказательствам придается юридический характер, а до этого - это частное мнение сторон. И только в связи с этим действует индивидуальная норма. Правда, тут возникает вопрос, как так получается, что обстоятельства "чисто юридически" не существуют до решения суда, а суд принимает решение в соответствии с ними - но это уже что-то "нечистое", "неюридическое".

Таким макаром Кельзен проработал в общем и целом практически все разделы права, не обойдя и некоторые вопросы гражданского права (договор, деление права на частное и публичное, виды субъективных прав).

Кстати, интересно в связи с этим его замечание, что все субъективные права относительны. Поэтому абсолютные права связаны с абсолютными правоотношениям, когда вместо непосредственного отношения к вещи надобно непременно ("чисто юридически") видеть отношения между управомоченным и всеми остальными. Чистый Магазинер-Райхер-Йоффе, одним словом.

Самый интересный вопрос: к чему все это? Откуда такая неприязнь ко всему "социалогическому" в праве?

Мне кажется, что ответ на него должен быть следующим, каким бы парадоксальным он ни казался.

Выхолащивая, отчищая право от содержательной его стороны, Кельзен как раз не клеймил, а, наоборот, поддерживал, создавал место для социологии права (= в данном случае политике права; ср. с учениками главного политика права - Петражицкого - П.А. Сорокиным (Гарвард) и Г.Д. Гурвичем (Сорбонна), которые были социологам). Но он не просто поддерживал этим социлогию - он поддерживал ее в том смысле, что содержание правовой системы определяется исключительно политически.

Этим он расчистил максимальным образом поле для политики права.

Нет теперь юридически "ценностно-ориентированных" правовых систем. Есть система приказов, общих и индивидуальных, а что там приказываают - вопрос факта, а не права. Вопрос политики.

Эта глубокая связь политики права с децизионизмом и потому т.наз нормативизмом-позитивизмом (в том смысле, в каком это все понимал Кельзен) подтверждается и другим примером.

Л.И. Петражицкий наряду с Р. фон Штаммлером принимается за реинкарнацию естественного права. Поставленное на научную ногу, это течение приобретает название "политики права".

Если же мы обратимся к его Теории права и государства (какое совпадение! Опять "право" идет перед "государством", как в случае с Кельзеном, Ильиным, параллельно с Кельзеном отделившим "юридическое" от "социологического" (см. его Право и сила), и современными отечественными т.наз. либертарианцами!), то мы увидим ту же самую работу по "расчистке" права с содержательной стороны.

С содержательной стороны Петражицкий открывает полную свободу, которую нужно реализовать через политику права, т.е. опираясь на науку, но все же проповедуя некие идеалы "любви".

Да и в целом их учения роднит тот приниципиальный момент, что "юридическое" вытесняется ими из сферы "фактического" ("сущего") в какую-то другую, непонятную сферу, называемую ими "должное". Петражицкий, к примеру, называл это все "правовыми переживаниями" и вытеснил в "эмоциональные фантазмы", не имеющие нечего общего с реальностью. Ильин писал о невозможности ставить в один логический ряд то, что принадлежит "должному", и то, что принадлежит "сущему". Ср. со взглядами Нила МакКормика, который поступил точно так же, основываясь на юмовском скептицизме и вертясь вокруг той же противоположности между "ought" и "is". У Кельзена, правда, все выглядит очень бледно: он замыкается в то, что "only law can be the "source" of law". Но, может, надо просто внимательнее прочитать его работу: его мысли, отражающие суть его учения, страшно разбросаны, несмотря на видимую структурированность текста (в соответствии с традиционным порядком изложения).

Если выразить суть этих взглядов лаконично, то указанных юристов не волнует, что есть право по своему содержанию. Основной вопрос, которому они отдают свои силы - как нечто становится правовой нормой (т.наз. Geltungsgrund).

А что происходит, когда этот вопрос получает ответ, когда интерес получает вопрос, какова в итоге та норма, которая стала правовой? Это уже не вопрос права, а вопрос социологии, экономики, психологии. вопрос политики права, которая определяет содержание.

Т.е. содержание права - юридически иррелевантно. Здесь господствует полный релятивизм: заполняй чем хочешь, лишь бы норма стала правовой (получила санкцию или вызвала императивно-аттрибутивное переживание или еще что). Соответственно, право оказывается в т.наз. "отчужденном" от общества, от реальных общественных отношений, из которых он как раз-то и должно расти, состоянии (по понятию "отчужденности" в целом см. в особенности ранние (левогегельянские) работы К. Маркса).

К этому стоит добавить еще одно наблюдение. Нейтрализируя с "чисто юридической" точки зрения содержательную сторону правопорядка и открывая тем самым свободу заполнять правопорядок чем угодно, пробивает себе дорогу рецепция. Так было с рецепцией римского права, когда на смену "ценностно-ориентированной" правовой системе, создававшейся шеффенами, в Германии - через те самые Ämter, что приказы выдают - приходит децизионистский тип мышления, вторая волна которого приходится на 19в. с его распространением либеральных конституций по немецким странам.

(Это я к тому, почему космополитичная и бессодержательная политика права противостоит патриотичному "почвенничеству", равно как социологической школе права, - всему, чего я стараюсь держаться :) как бы ни пытались сбить изменениями в словоупотреблении, именах и пр., завуалировании важного, выпячивании второстепенного, и пр. методами).

Интересно при этом, как Кельзен характеризует судейское нормотворчество (то, что Петражицкий, напр., отрицал).

Помимо того, что суд всегда творит нормы - хотя бы индивидуальные:

Во-первых, Кельзен признает, что индивидуальная норма, создаваемая решением суда, может как основываться на общей норме, так и основываться на дискреции самого суда.

Дискреция (которая тоже основывается на общей норме, но такой, которая не предопределяет содержания нормы, устанавливаемой самим судом), таким образом, становится основанием для создания "нормы для конкретного дела", когда эту норму суд рассматривает как справедливую. Тогда суд действует, по словам Кельзена, как законодатель.

Во-вторых, он также чуть-чуть обобщает последний тезис, указывая, что даже применяя общую норму, определяющую содержание устанавливаемой им индивидуальной нормы, суд в процессе индивидуализации общей нормы определяет такие элементы этой нормы, которые не предусмотрены общей нормой. Т.е. все равно что-то нормативное творит.

Как, например, из конституции как основной нормы нельзя вывести содержания огромного количества норм, общих и индивидуальных, черпающих тем не менее из этой конституции свою юридическую силу, так и из общей нормы, которую применяет суд, нельзя вывести тех отдельных моментов, которые суд устанавливает решением самостоятельно, но в то же время, основываясь на общей норме.

В-третьих, применяя эти рассуждения к ситуации пробельности права, он называет аналогии и пробелы фикцией, а случаи восполнения пробелов называет установлением индивидуальной нормы в отсутствие общей. Даже более радикально: "[judge] has the power to bind legally an individual who was legally free before".

В итоге (в связи с "legally free before") он приходит к еще более сильному выводу: условие, при котором судья может решить дело как законодатель, состоит не в том, что нет подходящей действующей нормы, а в том, что отсутствие таковой он рассматривает как несправедливость, а значит, рассматривает применение действующего права (по которому по-хорошему он не должен удовлетворять требование, которое не основано на какой-либо норме этого права) как несправедливое. Т.е. судьи, восполняя пробел и руководствуясь справедливостью, находят на самом деле само действующее право в данном случае "правно-политически неадекватным" (выражение самого Кельзена) и потому не применяет его, а применяет то, что считает более справедливым.

Таким образом, используемый на этом портале тезис "Судьи не могут применять закон как хотят? Да вы нормативист, батенька!" должен приниматься как сигнал того, что сам человек, использующий данный тезис, является нормативистом в кельзеновском смысле этого слова.

Другой вывод (который также в общем виде встречался на данном портале) - законодатель не связывает суд своими законами, которое суд может в каждом отдельном случае признать неадекватным или неприменимым в данном случае (признать пробел). Он рассматривает фикцию пробельности (fiction of "gaps of the law") как способ некоторым образом ограничить действия суда по самопроизвольному установлению индивидуальных норм, но именно не "чисто юидическое" ограничение.

Отсюда - простор для политики права в рамках судейской практики именно благодаря, а не вопреки нормативизму. Фактическое отсутствие связанности судьи законом.

Но это только - что касается только создания индивидуальных норм (конкретных решений)!

О создании прецедентов Кельзен говорит отдельно как об "обобщении индивидуальной нормы" ("generalization of the individual norm").

Текст, к сожалению, ссылкам снабжать было очень лень, хотя если попросят, могу постараться. Основано на издании: Kelsen H. General Theory of Law and State. (transl. by A. Wedberg) Harward University Press, 1945 (reprinred in 2009 by The Lawbook Exchange Ltd.)

Также хотел бы посвятить текст героическому упорству А.Я. Курбатова, неоднократно обозванного на данном портале позитивистом, но боюсь смутить его (впрочем, он давненько уже и не появляется здесь вовсе. ).